VIE架構下的資金調撥路徑

　　境外募集資金匯入

　　VIE 的主要目的之一就是到境外募集資金，而所募集資金必須調回國內給運營實體使用。這就產生了資金回流的問題。如何在不違法的前提下，將境外募集資金調回境內給運營實體使用，這在VIE架構的實踐操作中一直是一個難題。

　　境外募集資金要想調回國內，在實踐中通常有幾種做法。

　　真實交易

　　境外實體將募集資金以外債或資本金的形式打給WFOE，WFOE拿到外匯后，與運營實體之間簽訂合同，合同的內容根據雙方之間的業務關系而定，有貨物買賣合同，有服務合同，有知識產權轉讓或許可合同，等等。通過這些合同，WFOE與運營實體之間產生債權債務關系。根據支付結匯制的要求，WFOE拿著這些合同 及運營實體開具的發票向銀行結匯，結匯所得人民幣由銀行付給運營實體。

　　這種做法產生稅賦成本大量增加，但卻是長期以來，將境外募集資金支付給境內運營實體的最合法合規的途徑。

　　但需要注意的是，對于資本金結匯的用途，外管部門有嚴格限制。國家外匯管理局綜合司《關于完善外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的通知》(匯綜發[2008]142號)第三條規定：“外商投資企業資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營范圍內使用，除另有規定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資。除外商投資房地產企業外，外商投資企業不得以資本金結匯所得人民幣資金購買非自用境內房地產。外商投資企業以資本金結匯所得人民幣資金用于證券投資，應當按國家有關規定執行。”

　　142號文第六條還規定，除非是5萬美元以下的備用金結匯，否則，外商投資企業向銀行申請資本金結匯，應當提交的材料，就包括資本金結匯后的人民幣資金用途證明文件，以及前一筆資本金結匯所得人民幣資金按照支付命令函對外支付的相關憑證及其使用情況明細清單。

　　142 號文只適用于資本金結匯，而外債結匯仍應適用國家外匯管理局《關于改進外商投資企業資本項目結匯審核與外債登記管理工作的通知》(匯發[2004]42 號)以及《關于完善外債管理有關問題的通知》(匯發[2005]74號)中的“限額支付結匯制”，即：對于一次性結匯金額超過等值20萬美元的，銀行可憑 企業的結匯申請和書面支付命令(外債資金結匯須審核外匯局出具的結匯核準件)，將結匯的人民幣資金轉經該企業的人民幣賬戶暫時過渡，并在兩個工作日內支付給最終收款人。而對于20萬美元以下的小額結匯，則只要求企業在辦理下一筆結匯時，提供上一筆結匯資金的用途明細清單。

　　虛假交易

　　境外實體將募集資金以外債或資本金的形式打給WFOE，WFOE拿到外匯后，以與運營實體之間的合同及發票向銀行結匯，結匯所得人民幣付給運營實體。

　　跟真實交易相區別，虛假交易有兩個顯著特點，一是除了支付合同價款外，合同雙方根本沒有實際履行合同義務的意愿和行動，二是運營實體開具的發票往往在WFOE結匯完成后就作廢掉。

　　以虛假交易進行結匯，涉嫌非法結匯或改變結匯資金用途。國家外匯管理局綜合司《關于外商投資企業資本金結匯違規行為定性與處罰適用法規依據的通知》(匯綜發 [2011]135號)第六條規定，使用無效合同或虛假發票結匯、在結匯后作廢發票，屬于非法結匯或擅自改變結匯資金用途。至于具體定性是非法結匯還是改變結匯資金用途，在實踐中是有爭議的，但該行為被認定為違法卻是肯定的。

　　當然，如果是確實是有真實交易，但出于商業考慮或不可抗力原因導致合同解除的，合同解除和發票作廢都是不可避免的正常做法。(國家外匯管理局綜合司)

　　關于完善外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的補充通知(匯綜發[2011]88號)第五條規定：“企業資本金結匯支付后發生退貨、撤銷交易和發票作廢等情況的，企業應在上述情況發生之日起5個工作日內報送原結匯銀行。原結匯銀行應及時匯總，并按月逐筆及時上報所在地外匯局。”

　　如果將發票作廢，運營實體應將銀行支付的人民幣退還WFOE，但該筆資金回到WFOE的人民幣賬戶后該如何處理，還需要看看外管局的具體規定。實務中，有所謂的“黑名單”一說，但到底法律后果是什么，尚沒有明確說法。

　　歸還借款或墊款

　　在2008年國家外管局綜合司142號文出臺之前，可以以借款的形式結匯。此種結匯形式包括兩類，一類是以提供借款的名義，申請結匯，結匯所得人民幣資金支付給借款人，第二類是以歸還借款的名義，將結匯所得人民幣支付給債權人。

　　在142號文出臺后，基本上這條路也被堵掉了，理由也是一樣，此類借款不在法定的經營范圍之內。國家外匯管理局綜合司《關于外商投資企業資本金結匯違規行為定性與處罰適用法規依據的通知》(匯綜發[2011]135號)就規定：“外商投資企業以歸還企業或個人的借款或墊款結匯、以向企業或個人提供借款或墊款結匯、以替企業或個人歸還借款、墊款或銀行貸款等名義結匯的行為，違反了《條例》第二十三條、“142號文”第三條、“59號文”第六條的規定，屬于非法 結匯行為。”

　　對此問題，外管局的理由是依據人行的《貸款通則》，認為“貸款”是指企業向銀行等具有貸款經營業務資格的金融機構的貸款，不包括企業之間、企業與個人之間的借貸”。對于外管局的這一理由，個人不認同，但實踐中，外管局就認這個理，繞不過去。

　　與此同時，以歸還銀行貸款名義結匯倒是可以的。但需要注意的是，如果貸款資金并未使用或并未用于自身正常生產經營范圍之內，或者結匯后未將結匯資金用于歸還企業自身銀行貸款或銀行委托貸款的，都是違反外管規定的行為。前者將會被認定是非法結匯，后者則會被認定是擅自改變結匯資金用途。

　　分拆結匯

　　根據國家外匯管理局綜合司142號文的規定，辦理等值5萬美元(含)以下企業備用金結匯的，企業無需提交資本金結匯后的人民幣資金用途證明文件以及前一筆資 本金結匯所得人民幣資金按約定對外支付的相關憑證等材料，其資本金賬戶利息可憑銀行出具的利息清單直接辦理結匯，結匯所得人民幣資金可在企業自身的人民幣賬戶留存。因此，還有一些人利用5萬美元的門檻，化整為零，將資本金或外債分拆結匯。

　　對此，監管部門也有明確規定。國家外匯管理局綜合司《關于外商投資企業資本金結匯違規行為定性與處罰適用法規依據的通知》(匯綜發[2011]135號)第七條規定，外商投資企業頻繁以備用金名義結匯，將大量結匯資金滯留于人民幣賬戶明顯異常的行為，屬于擅自改變結匯資金用途行為。外商投資企業以備用金名義結匯，明顯超出備用金用途使用結匯資金的行為，屬于擅自改變結匯資金用途行為。

　　此外，還有一種股東結匯的做法，即境外募集資金先在境外借給運營實體的個人股東，個人股東小額結匯后再借給運營實體。這種結匯本身就是逃避外匯監管的方式，而且也受到額度限制，難以滿足VIE資金流動的需要。

　　外保內貸

　　外保內貸是近年新興的銀行業務，原屬于傳統的外債管理范疇。2012年，國家外匯管理局發布了《關于核定部分分局中資企業外保內貸有關問題的通知》(匯發[2012]24號)，專門對外保內貸這個業務作出規定。

　　根據匯發[2012]24號文的界定，外保內貸是指，境外機構或個人提供擔保，由境內金融機構向境內企業發放本外幣貸款。實踐中，可以由香港公司或其他境外主體在香港等地向銀行提供擔保外幣存單或其他擔保，由境內銀行向境內的運營實體發放相應的人民幣貸款。通過這種方式，可較為便捷地將VIE境外募集資金調 撥給境內的運營實體使用，而主要的成本，則是銀行的貸款利息等費用。

　　但外保內貸的方式也有需要注意的。一是，外保內貸目前僅在部分地區開展試點，未普遍鋪開;二是，外保內貸施行額度控制，申請企業在獲得額度后仍需在辦理具體業務時逐筆向當地外管分局報批。另外一個問題是，通過外保內貸可以打通境外資金進來的通道，但該運營實體借了境內銀行的資金總是要還的(以深圳分局的規定為例，外保內貸的期限原則上不超過一年)。運營實體如果未按期償還貸款，將影響下一次的外保內貸及其他外債業務的申請。

　　資金調回與使用

　　2011 年10月12日，商務部公布了《關于跨境人民幣直接投資有關問題的通知》(商資函[2011]第889號)。次日，中國人民銀行公布了《外商直接投資人民幣結算業務管理辦法》(〔2011〕第23號)。這兩份規定的頒布實施，打通了境外人民幣資金的回流渠道，也使境外上市募集資金多了一個調回境內的途徑。

　　人民幣資金的入境

　　人民幣資金入境，一般采用股權投資(資本金)和債權投資(外債)兩種形式。

　　1、以直接投資形式調回

　　(1)商務部門審批

　　根據商務部《關于跨境人民幣直接投資有關問題的通知》(商資函[2011]第889號)的規定，“跨境人民幣直接投資”是指外國投資者以合法獲得的境外人民幣依法來華開展直接投資活動。

　　采用跨境人民幣直接投資的，投資者或外商投資企業除按規定正常提交相關文件外，還應向商務主管部門提交人民幣資金來源證明或說明文件、資金用途說明，并出具《跨境人民幣直接投資情況表》。如果涉及將原出資幣種由外幣變更為人民幣的，除上述材料外，還需提供董事會等企業最高權力機構的決議、修改后的合同/章程 (或修改協議)。

　　各級商務主管部門按照現行外商投資審批管理規定和權限審批跨境人民幣直接投資。人民幣出資金額達到3億元以上或涉及特殊行業的,應報商務部審核。商務部應在收到省級商務主管部門報送的材料后5個工作日內完成審核。

　　(2)人行審批

　　對于人民幣入境，人行的態度又是如何?

　　中國人民銀行于2011年6月3日發布的《關于明確跨境人民幣業務相關問題的通知》(銀發[2011]145號)規定：“外商直接投資人民幣結算業務目前處于個案試點階段。為確保相關業務穩妥有序開展，防范熱錢流入，目前，人民幣外商直接投資業務試點對國家限制類和重點調控類項目暫不受理。”

　　該通知規定，為在試點期間規范外國投資者以合法獲得的人民幣來華投資，包括用于新設立企業出資、并購境內企業(不含返程并購)、股權轉讓以及對現有企業進行增資、提供股東貸款，非金融類外商直接投資人民幣結算業務，施行個案審議制度，即，由結算銀行應當向當地人行分支機構提交個案試點書面申請以及商務主管部門的批準文件，當地人行分支機構上報人行總行，人行總行予以同意的，批復人行分支機構，然后由人行分支機構向結算銀行出具人民幣跨境投融資業務備案通知書。中國人民銀行總行將召開人民幣跨境投融資業務個案試點審議會議，對個案試點項目進行集中審議。

　　而當年11月3日人行出臺的《外商直接投資人民幣結算業務管理辦法》(〔2011〕第23號)，只要求境外投資者應向銀行提交國家有關部門的批準或備案文件 等有關材料，銀行應認真審核，并可以登入人民幣跨境收付信息管理系統查詢有關信息(對于房地產業外商投資企業辦理外商直接投資人民幣資本金匯入業務時，銀行還需驗證該企業是否通過商務部備案)。從這個通知的內容來看，沒有直接要求境外投資者或銀行向人行報批。

　　(3)外管局審批

　　外匯管理部門是參考外匯入境的相關規定來處理人民幣入境的問題的。人民幣出資參照一般的外匯出資來辦理。

　　國家外匯管理局綜合司《關于規范跨境人民幣資本項目業務操作有關問題的通知》(匯綜發〔2011〕38號)規定：“境外投資者以跨境人民幣形式(含境外人民 幣資金及非居民境內人民幣賬戶資金，下同)履行出資義務或向境內居民支付股權轉讓對價款的，標的企業應持商務主管部門注明以人民幣出資或支付股權轉讓對價的核準文件等材料，到所在地外匯局辦理相應的外商投資企業登記或變更登記。其他操作參照現行外資外匯管理相關規定辦理。”“銀行在為外商投資企業辦理跨境人民幣資本金入賬、以及為股權出讓方辦理資產變現收入入賬后，應即時通過直接投資系統向外匯局備案相關信息。”

　　2、以外債形式調回

　　債權投資，也就是人民幣股東貸款，即由WFOE的境外母公司將其在境外所募集資金在香港等地兌換為人民幣資金后，以股東貸款的方式提供給其境內子公司。

　　(1)商務部門審批

　　《外債管理暫行辦法》第十八條規定，外商投資企業舉借外債控制在審批部門批準的投注差范圍以內的，外商投資企業可自行舉借外債，超出差額的，須經原審批部門重新核定項目總投資。但《外債管理暫行辦法》第二條已明確“外債”是指“境內機構對非居民承擔的以外幣表示的債務”，對于WFOE對其境外母公司所負擔的人 民幣股東貸款，能否直接適用《外債管理暫行辦法》尚有爭議。

　　同時，根據商務部2011年2月25日發布的《關于外商投資管理工作有關問題的通知》(商資函[2011]72號)第五條規定：“為審慎監管，經商人民銀行和國家外匯局，如有境外投資者申請以跨境貿易結算所得人民幣及境外合法所得人民幣來華投資(包括新設立企業、對現有企業增資、并購境內企業及提供貸款等)，省級商務主管部門應先函報商務部(外資司)，待商務部(外資司)復函同意后，方可辦理相關手續，并需在批件中明確出資貨幣形式和金額。”按該通知的規定，跨境人民幣債權投資也是要報商務部門，而且是商務部批準的。

　　其后商務部出臺的《關于跨境人民幣直接投資有關問題的通知》(商資函[2011]第889號)主要是規范股權投資的，對于債權投資并無直接規定。因此，實踐中，對于跨境人民幣貸款是否需商務部門審批，需向當地商務部門核實。

　　(2)人行審批

　　如果股權投資一樣，根據中國人民銀行于2011年6月3日發布的《關于明確跨境人民幣業務相關問題的通知》(銀發[2011]145號)規定：外國投資者以合法獲得的人民幣來華提供股東貸款施行個案審議制度，每次都由結算銀行通過當地人行分支機構向總行報批。

　　2011年10月13日公布實施的《中國人民銀行外商直接投資人民幣結算業務管理辦法》(〔2011〕第23號)規定，外商投資企業可以向其境外股東、集團內關聯企業和境外金融機構借用人民幣資金，人民幣借款和外匯借款應當合并計算總規模。該辦法沒有提及具體審批流程。

　　中國人民銀行2012年6月14日發布的《關于明確外商直接投資人民幣結算業務操作細則的通知》(銀發〔2012〕165號)予以了細化：除外商投資房地產企業外，外商投資企業可向境外借用人民幣資金，但須滿足注冊資本金按期足額到位這個條件。該通知明確規定，外商投資企業辦理境外人民幣借款結算業務時應當向其境內結算銀行提交的材料包括：外商投資企業批準證書、最近一期驗資報告、人民幣借款合同，以及境外人民幣、外幣借款和以本企業為受益人的境外擔保的人民幣實際履約等情況說明。通知明確許可境內結算銀行可以在辦理境外人民幣借款結算業務后5個工作日內再向人民幣跨境收付信息管理系統報送該業務情況。

　　(3)外管局審批

　　從外管局的角度，人民幣貸款，則參照外匯外債來處理。國家外匯管理局綜合司《關于規范跨境人民幣資本項目業務操作有關問題的通知》(匯綜發〔2011〕38 號)第四條“跨境人民幣對外(或有)債務業務操作”規定，境內機構(含金融機構)借用人民幣外債，原則上按現行外債管理規定操作。

　　而根據國家外匯管理局1997年9月24日發布的《外債統計監測實施細則》([97]匯政發字第06號)第七條的規定，外債登記分為定期登記和逐筆登記，除 國務院各部委和境內中資金融機構的外債實行定期登記外，其他境內機構的外債均實行逐筆登記。該細則第八條規定，逐筆登記的債務人應當在外債合同簽約后15日內，到外匯局辦理登記手續。外匯局審核上述文件和資料后，對符合規定的，核發外債登記憑證。

　　入境人民幣資金的使用

　　中國人民銀行《外商直接投資人民幣結算業務管理辦法》(〔2011〕第23號)第十一條和第十九條的規定，銀行在辦理人民幣資本金和人民幣借款資金的對外支付業務，應對企業提供的支付命令函、資金用途證明等材料進行審查，審查的標準依然是資金使用的真實性和合規性。其中，對于人民幣資本金專用存款賬戶，還應以賬戶內資本金完成驗資手續為前提。

　　而中國人民銀行《關于明確外商直接投資人民幣結算業務操作細則的通知》(銀發〔2012〕165號)對外商投資企業的人民幣資本金專用存款賬戶、人民幣境外借款一般存款賬戶存放的人民幣資金的使用，有幾個比較細化的規定：

　　一是應當在符合國家有關部門批準的經營范圍內使用;二是不得用于投資有價證券和金融衍生品，不得用于委托貸款，不得購買理財產品、非自用房產，不得用于境內再投資(投資類外商投資企業除外);三是資本金專用存款賬戶的人民幣資金可以轉存為一年期以內(含一年)的存款，而人民幣境外借款資金不得轉存;四是人民幣資本金和境外借款資金可以償還國內外貸款;五是除支付工資以及企業用作差旅費、零星采購、零星開支等用途的備用金等以外，人民幣資本金境外借款資金不可劃轉至境內同名人民幣存款賬戶。

　　根據上述規定，如果WFOE把人民幣資本金或人民幣外債的資金，以拆借的形式支付給運營實體有沒有問題?如果人民幣資金也要視同外匯資金一樣嚴格在經營范圍內使用，則同樣也不能用于WFOE和運營實體之間的拆借。如果是以交易的方式，則要提供相應的合同、發票等，自然又是產生稅賦的問題。